由法律的理性与历史性考察怎么看学的考虑方法

点击数:622 | 发布时间:2025-08-01 | 来源:www.qdbab.com

    德国历史法学派的开创者卡尔·冯·萨维尼觉得(Friedrich Carl von Savigny,1779-1861)过去指出:法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”原因同“体系性”原因等量齐观,觉得:在历史中渐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”,这种理性促成实在法的统一及关联性,只有体系化的法学才能发现之 .其门徒普赫塔(Georg Friedrich Puchta,1798-1846)进一步将这个体系理解为形式逻辑的、抽象定义体系,从而走向“定义法学”之途 .其后的“潘德克顿学派(学说汇纂学派)”法学理论(即定义法学)大体上具备相同的信条:法律是一个内含多样性而又具备意义整体的有机体系,该体系是根据形式逻辑的规则建构的“定义金字塔”(Begriffspyramide)。人类依据国家的“理性建筑学”(Architektonik der Vernuenftigkeit)标准来进行建构,就能通过肯定的质料将这个体系表达出来(成文法典体系)。有了这个通过成文法典之质料表达的体系,所有些案件均可以由此加以涵摄(subsumption)。由于:“判决就是将法律定义作为(数学)因数进行计算的结果;自然,因数值愈确定,计算所得出的结论则一定愈靠谱。……只有通过全方位把握法律定义,真的的法律体系,即法律规定的内在相互依存性才可能产生。” 当时,著名法学家鲁道夫?冯?耶林(Rudolf von Jhering,1818-1892)将这个“定义法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜” .

    其次,大家应当看到,法律都是在肯定时间结构中存在和进步的。正是在此意义上,大家可以按其存在的时间次序把法律分为“古时候的法律”、“近代的法律”和“现代的法律”等等不一样的种类。大体上说,凡在时间结构中实质存在过的法律都具备某种“杂糅不纯”的性质。表目前:

    1)时间结构中的法律作为人定法是由人类创制的,人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望,事实上根本很难达成。正因这样,德国法学家基尔希曼(Julius Hermann von Kirchmann, 1802-1884)早在150多年前就看到:即便像罗马法这种形式化程度非常高的法律体系也“一直贯穿着矛盾和冲突,贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立” .他甚至断言:任何实在法的立法,就算筹备一千年,也难逃致使漏洞、矛盾、晦涩、歧义的霉运 .

    2)时间结构中的法律规则需要即便根据形式逻辑的规则来建构,然而其所要规制的社会生活或社会关系则不具备逻辑性。法律倾向于非此即彼的离别式考虑,企望所有些法律事件和法律现象均应进行理性的计算和理性的把握、并在一个封闭的体系中可以阐释;而大家人类生活的现实世界中的事件和现象若从不一样的角度来判断却并非非此即彼的,毋宁是亦此亦彼的,不是条分缕析的,毋宁是充满矛盾、充满紧张关系、充满悖论的,其中存在着用理性的计算除不尽的余数。实在法就像个执拗的裁缝,只用三种尺码来应对所有些客户 ,这种简化的武断方法可能具备减少社会复杂性之效果,但它更多的可能使生动丰富的社会生活被裁剪得支离破碎。生活事实与法律规则之间的不同,使时间结构中的法律企图跨越实然和应然的鸿沟以达成两者的相互吻合成为难点。

    3)时间结构中的法律都是在肯定的时间和空间内存在和发生效力的,没任何一种法律是无时间(适用所有年代)和无空间(适用所有国家或区域)规定性的。反过来讲,法律均具备“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着时间结构中的法律(实在法)的变动性、非确定性 ,这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明时间结构中的法律的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目的化,即便对待同一年代的时间结构中的法律,民众对其确信和内心同意的差异也将致使时间结构中的法律之合法性的危机和时间结构中的法律实效的丧失或式微。

    4)时间结构中的法律之立法技术尚难以满足法律体系之“计划圆满性”需要,因此在时间结构中的法律中可能还存在如下的问题:a)法律规则(规范)及法律语言多少有其意义的“波段宽度”(Bandbreite),具备肯定的模糊性,或者如英国法学家哈特(H. L. A. Hart, 1907-1992)所说:法律定义有其核心意义(core meaning)和空框结构(open texture);b)法律规则(规范)大概发生冲突;c)实在法律规则(规范)存在规定上的漏洞,即:日常发生的案件没任何事先有效的法律规则(规范)加以调整;d)在特定的案件中,所作出的裁判可能背离规则(规范)条文的原义 .在这类情境中,法官讲解和参与法律的续造就不可防止,而法官讲解和续造法律既可能弥补实在法的缺点,也会动摇实在法之统一性、安定性的理念根基和规范支架。

    5)时间结构中的法律不可能防止价值评判,不可能做到价值无涉。恰恰相反,无论是立法还是司法都渗透着大家(统治者、立法者、法官和普通的民众)的价值考量。大家甚至可以说,没价值评价,法律将寸步难行。其他人都不可能逃避那些潜伏在法律讲解中的评价性的、规范-目的论的和法律政策性的原因:一个没判断和评价的法律不是实践的,更不是现实的 .然而,法律一旦涉入价值评判,那样有关法律问题的争辩则势必会陷入哲学家汉斯?阿尔伯特(Hans Albert)所称的“明希豪森-三重困境”(Muenchhausen-Trilemma):无穷地递归(无限倒退);循环论证;武断地终止论证 .最后走出这三重困境,在时间结构中的法律秩序框架内是不可能的。

    6)时间结构中的法律是现实政治和国家权力的反映,具备意志性和命令性。这一方面可能使时间结构中的法律确保其有效性在形式上的讲解力,但其次也会使之误入“权力的拜物教”的泥淖:时间结构中的法律有时会完全成为统治者玩弄专横意志的工具。在特定的时期,特别是在那些专制统治时期,法律因为违背正义达到不可以容忍的程度,则完全丧失了“法性”(Rechtscharacter),不只不可以视为“非正确法”,它本身甚至堕落成了“恶法”,成了“非法之法” .

    这表明:时间结构中的法律并不是是完美无缺的,它们一直带有不同历史年代多少非理性、甚或反理性的烙印。但不少的法学家(特别是自然法学派的理论家们)又有一种根深蒂固的信念:法律内含有一种理性的原因,它们是人类理性的体现。法律的这种理性原因是超越特定时间、特定空间和特定文化性质的。每个年代的实在法不同程度上体现或分有这种理性原因,而又不是其全部。所以,在这里大家看到法律的理性与法律的历史性之间的一致与悖论:法律的理性在法律的历史性中展开,但法律的历史性并不是完全等同于法律的理性。换言之,倘若大家站在黑格尔哲学的角度,把法律看作是客观精神与主观精神的统一,那样这种统一并不是是纯粹逻辑的、直接的过程,其中包括着很多差异的达成过程或现实性环节。从本体论讲,法律第一是一种客观精神,人类的整体或个体怎么样分有这类客观精神,转化为主观精神却有形式上和时间上的差别。或者说,人类并不是在某个瞬间同时完全认识了所有些法律理性及其原则并立刻转换成我们的理性认识和实践行为。一般而言,一直先由某些学者提出对法律理性的看法、理论或学说,这类看法、理论或学说在历史上被常见同意而变成法律原理,进而形成法律惯例。在实行成文法的国家,大家将这类被常见同意的原理、惯例规定为法律条文,确定为成文的法律原则,最后大家又将这类原则再运用于法律的实践过程。这个过程是对流的(相向流动,gegenlaufig)、往返互动的、复杂的。

    通过上文的剖析,大家得出如下什么时间结论:

    第一,法律的理性原因或理性原则是客观存在着的,但它们一直需要大家去不断地认识和把握。

    第二,因为法律的理性及其原则有肯定的认识依靠性(从实践论上看,法律理性需要通过认识作为达成的中介),那样它们又一直与认识主体的价值看法扭结在一块。所以,在不一样的人类群体和人类历史的不同年代,大家对什么是真的的法律理性及其原则会存在理论争议,也就是说法律理性至少是可以论辩的。

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  • THE END

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